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Geeinigt haben sich die Mitglieder der AG 1 auf folgenden Text:聽

鈥濺eform des AGB-Rechts: Wir werden das Recht der Allgemeinen Gesch盲ftsbedingungen
reformieren, um sicherzustellen, dass sich gro脽e Kapitalgesellschaften nach 搂 267 III HGB, wenn sie untereinander Vertr盲ge unter Verwendung Allgemeiner Gesch盲ftsbedingungen (AGB) schlie脽en, darauf verlassen k枚nnen, dass das im Rahmen der Privatautonomie Vereinbarte auch von den Gerichten anerkannt wird.鈥�

Anwendungsbereich: nur jeder 36.000. Vertrag

Dem Wortlaut nach soll sich die Reform auf Vertr盲ge zwischen gro脽en Kapitalgesellschaften beschr盲nken. Das sind Kapitalgesellschaften (v.a. GmbH und AG), die zwei oder drei der folgenden Merkmale erf眉llen: eine Bilanzsumme von 眉ber 25 Mio. EUR, j盲hrliche Umsatzerl枚se von 眉ber 50 Mio. EUR, mehr als 250 Arbeitnehmer. In diese Kategorie fallen aber nur ca. 16.000 Unternehmen in Deutschland (manche Quellen gehen auch von weniger Unternehmen aus).

In Anbetracht der Gesamtzahl der Unternehmen in Deutschland von 眉ber 3 Millionen (davon mehr als 800.000 Kapitalgesellschaften) hei脽t das, dass nur rund 5 Promille aller deutschen Unternehmen in den Anwendungsbereich der Reform fallen w眉rden (genau: 0,53%).

Die 脛nderung soll zudem nur greifen, wenn beide Unternehmen in die Kategorie der gro脽en Kapitalgesellschaften einzuordnen sind (鈥�wenn sie untereinander Vertr盲ge schlie脽en鈥�). Wenn wir hier einmal mit den 0,53% rechnen, w眉rde (0,0053 * 0,0053 = 0,00002809) rein statistisch nur jeder sechundrei脽igtausendste Vertrag der Reform unterfallen (ob gro脽e Kapitalgesellschaften 眉ber- oder unterdurchschnittlich h盲ufig mit anderen gro脽en Kapitalgesellschaften als mit sonstigen Unternehmen Vertr盲ge abschlie脽en, ist mir allerdings unbekannt 鈥� am Gesamtbild w眉rde sich aber wohl auch bei entsprechendem Korrekturbedarf nichts 盲ndern).

St盲rkung der Privatautonomie

Wenn es hei脽t, dass durch die 骋别蝉别迟锄别蝉盲苍诲别谤耻苍驳 sichergestellt werden soll, dass sich gro脽e Kapitalgesellschaften, wenn sie untereinander Vertr盲ge unter Verwendung von AGB schlie脽en, darauf verlassen k枚nnen, dass das im Rahmen der Privatautonomie Vereinbarte auch von den Gerichten anerkannt wird, wird ein Problem angesprochen, das schon lange und zunehmend intensiv diskutiert wird. Die Vertragsparteien k枚nnen auch bei B2B-Vertr盲gen h盲ufig nicht das wirksam regeln, was sie wollen. Damit wird ihre grundgesetzlich verbriefte (Art. 12, 14, 2 GG) Vertragsfreiheit erheblich eingeschr盲nkt.

Die meisten Vertr盲ge im Wirtschaftsleben sind rechtlich betrachtet AGB. AGB sind gem盲脽 搂 305 Abs. 1 BGB alle f眉r eine Vielzahl von Vertr盲gen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei stellt, soweit sie nicht zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Die Gerichte legen die qualifizierenden Tatbestandsmerkmale (m.E.: zu) streng zu Lasten des Klauselverwenders aus; das gilt insbesondere f眉r das Positivmerkmal der Vorformulierung f眉r eine Vielzahl von Vertr盲gen und auch das Negativmerkmal des Aushandelns. Die Frage, ob eine vertragliche Regelung einseitig gestellt und nicht ausgehandelt wurde, bezieht der BGH auf die einzelne Klausel und nicht auf das Vertragswerk insgesamt. In Konsequenz sind auch Vertr盲ge zwischen Unternehmen oder jedenfalls die meisten ihrer Klauseln in aller Regel als AGB zu qualifizieren.

Damit unterliegen diese einer strengen Inhaltskontrolle (搂 307 BGB). Das, was den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist unwirksam. 聽Und was unangemessen in diesem Sinne ist, ist Richterrecht. Die Gerichte orientieren sich dabei auch bei B2B-Vertr盲gen h盲ufig an den nicht direkt anwendbaren 搂搂 308, 309 BGB, die Kataloge von Klauseln enthalten, die in B2C-Vertr盲gen unwirksam sind.

Dies engt den Spielraum f眉r die Vertragsgestaltung erheblich ein 鈥� ein Umstand, der in der Praxis oft als 眉berm盲脽ig streng kritisiert wird. Die deutschen Gerichte differenzieren bei der Inhaltskontrolle oft nur wenig zwischen B2C- und B2B-Vertr盲gen. In Konsequenz ist es z.B. praktisch kaum m枚glich, eine Begrenzung der Haftung (z.B. auf das Dreifache des Vertragswertes oder TEUR 100) zu vereinbaren, selbst wenn beide Parteien das f眉r sachgerecht halten. In wohl keinem anderen Land der Erde gibt es ein so strenges B2B-AGB-Recht wie in Deutschland.

M枚gliche Reformans盲tze

Wenn die Reform sicherstellen soll, 鈥瀌ass das im Rahmen der Privatautonomie Vereinbarte auch von den Gerichten anerkannt wird鈥�, wird diese Kritik aufgegriffen. Wie diese Sicherstellung geschehen soll, wird freilich aus dem Arbeitspapier nicht ersichtlich. Denkbar scheinen insbesondere drei unterschiedliche Ans盲tze:

• Vertr盲ge zwischen zwei gro脽en Kapitalgesellschaften werden 眉berhaupt nicht dem AGB-Recht unterworfen; insofern g盲lten dann nur noch die allgemeinen zivilrechtlichen Grenzen, insbesondere 搂搂 138 (Sittenwidrigkeit) und 242 (Treu und Glauben) BGB.
• Der Begriff des Aushandelns wird weniger streng definiert oder durch einen anderen Begriff ersetzt. Z.B. k枚nnte ein inhaltlicher Austausch 眉ber eine Klausel als ausreichend angesehen werden, um die Klausel dann nicht mehr als AGB anzusehen.
• Es findet eine weniger strenge Inhaltspr眉fung statt. Z.B. k枚nnte als Wirksamkeitsma脽stab der in Art. 86 des Entwurfs f眉r ein Gemeinsames Europ盲isches Kaufrecht entwickelte Fairnesstest verwendet werden: Unfair und damit unwirksam w盲re eine Klausel, wenn sie unter Versto脽 gegen das Gebot von Treu und Glauben und des redlichen Gesch盲ftsverkehrs gr枚blich von der guten Handelspraxis abweicht. Dieser Fairnesstest stellt eine deutlich niedrigere, und dabei den Gegebenheiten des Gesch盲ftsverkehrs zwischen Unternehmen angemessen Rechnung tragende, H眉rde dar als die an die Kataloge der 搂搂 308, 309 BGB angelehnte Unangemessenheitspr眉fung nach 搂 307 BGB. Er versagt zugleich sittenwidrigen Klauseln die Wirksamkeit.

Sinnvoll erscheinen mir v.a. die letzten beiden genannten Ans盲tze. Allerdings sollte sich der Gesetzgeber nicht darauf beschr盲nken, Regelungen zu treffen, die nur f眉r einen von 36.000 Vertr盲gen gelten. Auch mittelst盲ndische Unternehmen werden durch das AGB-Recht in der Auslegung der Gerichte stark in ihrer Privatautonomie eingeschr盲nkt. Warum sollte ein kleines Unternehmen seine Haftung gegen眉ber einer gro脽en Kapitalgesellschaft nicht einschr盲nken d眉rfen, wenn ein Gro脽unternehmen dies tun d眉rfte? Gut, wenn sich die potenziell zuk眉nftig regierende Koalition des Themas annimmt. Aber etwas ambitionierter als es das Arbeitspapier ahnen l盲sst, sollte es schon sein.